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Comment gérer un fonds de commerce > Cession droit au bail
Il arrive souvent que le commerçant exploitant d'un fonds de commerce souhaite céder son droit au bail.
Le commerçant locataire peut céder son droit au bail seul, c'est-à-dire indépendamment de toute cession de son fonds de commerce ; ou bien céder son droit au bail avec son fonds.
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La cession du droit au bail est l'acte par lequel le bénéficiaire du droit au bail va céder ce droit à une tierce-personne appelée cessionnaire, qui jouira des mêmes droits que ceux du preneur initial. Autrement dit, le bail reste identique, seules les parties au contrat changent. La cession du droit au bail n'entraîne pas la conclusion d'un nouveau bail, le cessionnaire prenant la place du cédant pour la durée restant à courir dans le bail (il se trouve donc subrogé dans les droits et obligations du preneur initial).
La cession du droit au bail peut s'effectuer à titre onéreux ou à titre gratuit et implique le respect de dispositions légales. Pour tous les cas de gestion d'un fonds de commerce et d'un bail commercial, il est préférable de se faire accompagner par un expert juridique. Il vous assistera de sa rédaction à son enregistrement.
Le commerçant titulaire d'un bail commercial qui souhaite céder son droit au bail peut opérer une telle cession selon deux modalités distinctes : soit en cédant son droit au bail de manière isolée, soit en englobant la cession du bail commercial dans la cession du fonds de commerce. Ces deux hypothèses se distinguent en ce sens que les conséquences juridiques sur la cession du droit au bail diffèrent selon qu'il y ait ou non cession du fonds de commerce.
Le locataire peut tout à fait choisir de céder son droit au bail seul, c'est-à-dire sans l'englober dans la vente du fonds de commerce qu'il exploite. Dans un tel cas, la cession n'entraîne pas de création d'un nouveau bail mais simplement un changement de preneur à bail. Le cessionnaire (repreneur) dispose des mêmes droits et obligations que le preneur initial.
En principe, le locataire peut céder son bail indépendamment du fonds de commerce, cependant, le bailleur peut s'y opposer (article 1717 du Code civil). En effet, il est possible d'insérer dans le contrat de bail une clause qui interdirait au preneur de céder son droit au bail indépendamment du fonds de commerce. Dans un tel cas, l'agrément du bailleur doit être nécessairement obtenu afin de procéder à la cession.
Cette disposition s'explique par le fait qu'une cession isolée du droit au bail aura souvent pour effet de changer l'activité initialement exercée dans les locaux. Or, il est presque systématique que la destination des lieux ait été précisée dans le contrat de bail initial. Il est donc normal de devoir obtenir l'autorisation préalable du bailleur pour une telle cession puisque cela reviendra dans la majorité des cas à changer la destination des lieux loués (sauf si le bail contenait une clause « tous commerces »).
Lorsque la cession du droit au bail intervient à l'occasion de celle du fonds de commerce, les choses diffèrent. En effet, l'article L.145-16 du Code de commerce répute non-écrites toutes les conventions qui interdisent à l'exploitant du fonds de céder son droit au bail à l'occasion de la cession du fonds.
Autrement dit, lorsqu'un commerçant cède son fonds de commerce dans son intégralité à un repreneur, le bailleur ne peut pas s'opposer à la cession du droit au bail (contrairement à la cession du droit au bail isolée). Cette disposition s'explique par le fait que le droit au bail est une composante primordiale du fonds de commerce, sans lequel il est difficile de procéder à la cession du fonds. Bien souvent, le fonds de commerce perdra de sa valeur si l'activité ne peut plus s'exercer dans le même local.
À noter qu'il est possible d'insérer dans le contrat de bail une clause d'agrément ou une clause ne permettant la cession qu'en cas de vente du fonds dans son intégralité et non partiellement.
Cependant, le Code de commerce prévoit des exceptions à cette interdiction de céder le droit au bail indépendamment du fonds de commerce pour :
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Le contrat de cession d’un droit au bail entraîne plusieurs formalités légales auxquelles il faudra se soumettre. Le contrat contient aussi et bien souvent plusieurs clauses pour lesquelles il faudra être attentif.
Le contrat de bail peut contenir plusieurs clauses auxquelles il faudra accorder une attention particulière au moment de la cession :
Elle impose au preneur d'obtenir l'accord du bailleur préalablement à toute cession. Attention cette clause peut limiter ou restreindre la cession mais elle ne doit en aucun aboutir à interdire toute cession. En outre, le refus de bailleur doit être justifié par un motif légitime, ce dernier ne pouvant refuser arbitrairement et systématiquement toute cession du droit au bail.
Autrement dit, cette clause permet au bailleur de donner son avis sur le futur repreneur.
Elles permettent au bailleur de délimiter les conditions de la cession sans toutefois parvenir à une interdiction générale et absolue de celle-ci.
De telles clauses peuvent permettre au bailleur d'imposer son intervention à l'acte de cession, c'est-à-dire de lui permettre de vérifier la régularité de la cession et de s'assurer que le cessionnaire reprendra les engagements qui avaient été pris par le cédant.
Également, il pourra s'agir pour le bailleur d'imposer l'intervention de son conseil à la cession, ou qu'une copie de l'acte de cession lui soit remise à titre gratuit.
Une telle clause est moins contraignante que la précédente en ce sens qu'elle ne requiert pas l'accord préalable du bailleur à la cession mais simplement la réalisation de certaines formalités destinées à s'assurer de la régularité de la cession.
Cette clause implique qu'en cas de cession du droit au bail à un repreneur à un certain prix, le bailleur qui souhaite se proposer repreneur dispose du droit de passer en priorité, avant le tiers-acquéreur.
Autrement dit, le bailleur dispose d'un droit de préemption qui s'exercera à un prix identique que celui offert au candidat acquéreur.
À noter que l' article L.214-1 du Code de l'urbanisme accorde un droit de préemption aux communes sur les fonds implantés dans un « périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité ». Ainsi, avant toute cession du droit au bail avec le fonds de commerce, il conviendra de demander la mairie de la commune visée si le fonds est implanté ou non dans un tel périmètre.
Tout d'abord, l'article L. 145-40-1 du Code de commerce impose qu'un état des lieux soit réalisé contradictoirement et amiablement par les parties lors de l'entrée dans les lieux. À défaut, c'est la présomption de l'article 1731 du Code civil qui s'applique, le bien étant réputé avoir été livré « en bon état de réparation locative ».
Ensuite, la cession du bail doit être notifié au bailleur. En effet, une telle cession constitue une cession de créance soumise à un formalisme particulier. À noter que l'ordonnance du 10 février 2016 entrée en vigueur au 1er octobre 2016 a réformé le droit des obligations en ce compris le droit applicable à la cession de créance.
Ainsi, pour les cessions de baux intervenues avant le 1er octobre 2016, la cession de bail devra être signifiée (par acte d'huissier) au bailleur selon les modalités de l'ancien article 1690 du Code civil à peine d'inopposabilité de la cession au bailleur qui pourra refuser le renouvellement du bail au cessionnaire sans avoir à lui verser d'indemnité. Le bailleur aura également la faculté de demander la résiliation du bail.
Pour les cessions intervenues à compter du 1er octobre 2016, c'est l' article 1324 du Code civil qui s'applique. Le formalisme pour la cession de créance est allégé puisqu'il est désormais prévu que : « La cession n'est opposable au débiteur, s'il n'y a déjà consenti, que si elle lui a été notifiée ou s'il en a pris acte ».
Lorsque le bail est cédé avec le fonds, la cession du fond de commerce doit être notifiée au bailleur par voie d’huissier pour sous peine d'inopposabilité, sauf si la cession est acceptée par le bailleur dans l’acte de cession lui-même. Cependant, la signification n’est pas nécessaire si le propriétaire accepte la cession du droit au bail par acte authentique.
La signature du contrat de cession du droit au bail. Le Code de commerce ne prévoit aucune condition de forme à ce sujet mais rien n'interdit les parties de prévoir des dispositions particulières en prévoyant par exemple de rédiger l'acte devant un notaire ou d'insérer les clauses précédemment évoquées.
Il est tout de même préférable de prévoir un écrit mentionnant les conditions du bail (destination des lieux loués,...), le nom des parties, l'adresse, les modalités de paiement, etc…
L'enregistrement de l'acte de cession dans le mois qui suit la cession auprès du centre des impôts du lieu d'implantation du local loué. À noter qu'à défaut de clause contraire dans le contrat, les frais d'enregistrement sont à la charge de l’acquéreur.
La parution d'une annonce légale de cession d'un droit au bail doit être réalisée dans un délai de 15 jours. Cette parution doit se faire dans un journal d'annonces légales habilité comme L'Itinérant, journal habilité pour le même ressort du département que le siège social du fonds.
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La cession d’un droit au bail entraîne quelques effets et notamment l’absence d’un nouveau contrat et la solidarité du cédant.
Comme il l'a été mentionné précédemment, la cession du droit au bail est l'acte par lequel le bénéficiaire du droit au bail va céder ce droit à une tierce-personne appelée cessionnaire, qui jouira des mêmes droits que ceux du preneur initial.
Autrement dit, le bail reste identique, seules les parties au contrat changent. La cession du droit au bail n'entraîne pas la conclusion d'un nouveau bail, le cessionnaire prenant la place du cédant pour la durée restant à courir dans le bail (il se trouve donc subrogé dans les droits et obligations du preneur initial).
Étant donné le fait que la cession du droit au bail commercial ne modifie pas le bail initial, ce dernier subsiste en l’état après la cession, avec le même loyer. Ainsi, le changement de titulaire du bail ne constitue pas en lui-même un motif de déplafonnement du loyer, le loyer ne pouvant être augmenté par le propriétaire que lors de la révision triennale du bail ou lors du renouvellement.
La cession du droit au bail emporte subrogation du cessionnaire dans les droits du cédant. Autrement dit, le cessionnaire devient titulaire des droits et obligations du cédant nés à l'occasion du bail commercial. C'est pour cette raison que le cédant doit avoir la capacité juridique de vendre le droit au bail et peut être tenu de fournir des garanties au repreneur (comme par exemple l'informer des contestations qui ont pu s'élever au cours de l'exécution du bail).
Il est fréquent qu'une clause de solidarité soit insérée dans le contrat. Cette dernière a vocation à jouer entre le cédant et le cessionnaire et a pour effet de rendre le cédant codébiteur solidaire du cessionnaire jusqu'à la cession du bail.
La garantie prend fin au moment de la délivrance d'un congé au cessionnaire, en cas d'expiration du bail ou en cas de renouvellement de ce dernier sauf si le bail d'origine prolonge de façon explicite ses effets dans le bail renouvelé. Notons que la tacite reconduction du bail n'empêche pas le jeu de la clause de solidarité.
Important : la loi Pinel de 2014 a encadré la clause de garantie solidaire par l'intermédiaire de deux articles :
Dans le cas d’irrégularités constatées dans le contrat de cession de son droit au bail plusieurs sanctions sont prévues par la loi.
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Les sanctions peuvent être de plusieurs ordres :
À noter que le cessionnaire lésé qui se voit contraint de quitter les lieux a la faculté d'intenter une action en responsabilité civile contre le cédant.
Il est possible d'insérer dans le contrat de bail une clause résolutoire. Or, une telle clause ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux, la régularisation a posteriori étant donc possible dans ce délai d’un mois.
Le locataire d'un bail commercial peut parfaitement céder son droit au bail à une tierce personne si le contrat initial ne stipule pas le contraire, ce qui est couramment le cas. L’accompagnement par un homme de loi est fortement conseillé pour cette vente. Une clause mal rédigée sur le contrat, des mentions manquantes lors de la rédaction de l’annonce légale et votre projet d’achat ou de cession du droit au bail sera frappé de nullité.
Si vous souhaitez obtenir des informations et renseignements et complémentaires sur la gestion d'un fonds de commerce; nous vous invitons à consulter les liens ci-dessous.
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